Pode proibir os avós e tios de ver os netos e sobrinhos?

Quais os direitos dos avós na hora de verem seus netos?

Por Cristiana Gomes-Ferreira, advogada (RS).

A reivindicação e o reconhecimento do direito de visitação dos avós aos seus netos, uma realidade nas famílias brasileiras, ganhou destaque a partir da polêmica exibida na novela Em Família, da Rede Globo. Na trama, Iolanda (Magdale Alves) liga para Juliana (Vanessa Gerbelli) e pede para levar Bia (Bruna Farias) ao batizado da filha de sua vizinha, mas ela arruma uma desculpa para a menina não ir.

Mas qual seria o direito dessa avó?

A Lei nº 12.398, que alterou o Código Civil e o Código de Processo Civil para estender aos avós o direito de visita e a guarda dos netos, deixa claro que o juiz vai definir os critérios de visita, observando sempre o interesse da criança e do adolescente.

O direito à visitação não é absoluto, já que concedeu ao magistrado o poder de concedê-la no caso concreto, mas obedece a uma avaliação criteriosa e motivada.

A redação do artigo 1.589 do Código Civil (Lei 10.406/2002) diz:"O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente".

Entendo que a convivência e proximidade dos avós trazem imensuráveis proveitos à criança, refletindo de forma positiva ao bom e pleno desenvolvimento de sua personalidade, bem como ligação com sua ancestralidade.

Além disso, no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069/90, nos artigos 16 e 25, existem menções que vêm ao encontro dessa situação de direito de família: O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; e ainda:Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Não é só porque os avós residem em outro Estado ou País que a convivência não poderá ocorrer: Hoje, os mais modernos meios de comunicação, tal como o Skype, permitem que entes queridos não se afastem em virtude da distância geográfica, podendo o magistrado obrigar os genitores a que se comprometam a fomentar o contato entre as crianças e os avós, para que mantenham hígidos os vínculos de amor e afeto.

Direito À/DA FAMÍLIA EXTENSA: do direito dos avós e tios à visitação de crianças e adolescentes

No entanto, diferentemente do difundido pela cultura popular – família é apenas pai e mãe – a legislação brasileira assegura às crianças e adolescente seus convívio com seus avôs e avós, tios e tias, primos e etc como direito fundamental do menor, inclusive devendo ser garantido pelo Estado e pelos seus pais.

Isto porque a Constituição Federal, em seu art. 227, garantiu os direitos da criança e adolescente, considerando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, buscando dar a estes amparos legislativos, principiológicos e teóricos capazes de lhes conferir um crescimento com integridade física, emocional, mental, intelectual e psíquica, conforme os ditames da dignidade humana.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito (...) à convivência familiar.

Além do famoso princípio da Proteção Integral, a doutrina jurídica destaca alguns princípios que regem as relações familiares, como por exemplo: a) reconhecimento da família como instituição básica da sociedade e como objeto especial da proteção do Estado (CF 226); (b) existência e permanência do casamento, civil ou religioso, como base, embora sem exclusividade, da família; (c) competência da lei civil para regular os requisitos, celebração e eficácia do casamento e sua dissolução; (d) igualdade jurídica dos cônjuges (CF 226 § 5.º); (e) reconhecimento, para fins de proteção do Estado, da entidade familiar formada pela união estável de homem e mulher, assim como da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF 226 §§ 3.º e 4.º); (f) possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial pelo divórcio (CF 226 § 6.º); (g) direito de constituição e planejamento familiar, fundado no princípio da paternidade responsável, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o seu exercício (CF 226 § 7.º); (h) igualdade jurídica dos filhos, proibidas quaisquer designações discriminatórias (CF 227 § 6.º); (i) proteção da infância, com o reconhecimento de direitos fundamentais à criança, ao adolescente e ao jovem, e responsabilidade da família, da sociedade e do Estado por sua observância (CF 227); (j) atribuição aos pais do dever de assistência, criação e educação dos filhos (CF 229); (k) proteção do idoso (CF 230), l) afetividade das relações familiares, m) da solidariedade familiar; n) da convivência familiar, o) da responsabilidade, dentre outros. [1]

No que se liga ao Princípio da Afetividade, a Paulo Lôbo destaca que um dos pilares de constatação da sua existência o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem, uma vez que o afeto, apesar de não referenciado explicitamente pela lei, contém como garantias todos os desdobramentos e mecanismos a concretizá-lo, tais como a proibição de distinção entre filhos biológicos e filhos adotivos.

Desta forma, “os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, é invocada a relação de afetividade e afinidade como elemento indicativo para a definição da guarda a favor de terceira pessoa (CC 1.584 § 5.º). A posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado.”

Assim, o art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) assegura que o menor tem direito de convivência na vida de sua família:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

No mesmo sentido, o artigo 16 do ECA prevê que de o direito a liberdade do menor compreende em seu conteúdo o direito a participação na vida familiar, de maneira que se deve ler vida familiar não apenas a sua família natural, mas tambaém sua família extensa.

V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

Portanto, a família do menor divide-se em família natural e extensa, sendo pai, mãe e irmãos a família natural. Por sua vez, a família extensa aquela formada por parentes próximos com os quais a criança convive e tem afinidade e laços de afetividade, nela compreendidos, avós, tios, primos, dentre outros.

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (grifo nosso)

Desta forma, a ruptura de laços entre os demais componentes da família, jamais poderá afetar crianças e adolescentes em seu direito de convivência, na medida em que, quando se discutem seus direitos prioritários, há de se buscar os melhores interesses dos menores, pouco importando os rumos que o conflito entre os demais membros do núcleo familiar irá tomar, pouco importando as mazelas dos adultos, mas sim o como resolver o conflito de modo a minimizar as consequências para crianças e adolescentes, evitando que percam laços afetivos que lhe são preciosos e fundamentais para seu desenvolvimento saudável.

Assim, é inegável o direito de avôs/avós, que muitas contribuem cotidianamente não só na criação e educação de seus netos, terem reconhecido seus direito de visita aos seus netos, mesma lógica aplicada a tios/tias que funcionam faticamente como pais, mesmo com em situações nas quais haja a plena capacidade de exercício do poder familiar dos pais.

Ressalta-se, ainda, que tais direitos não de livre escolha dos pais se desejam permitir a visitação de tais parentes a seus filhos, mas sim de um DIREITO SUBJETIVO do menor, ao qual a legislação constitucional e infraconstitucional garante pleno exercício como meio de efetivar a sua formação como pessoa em desenvolvimento e detentora de dignidade humana, mormente quanto ao direito de conhecimento histórico, genético e familiar, respeitando-se seu direito a conhecer plenamente sua identidade.

Nesta senda, o próprio STJ já emitiu julgado asseverando a existência deste direito:

A Constituição de 1988, de natureza pós-positivista e principiológica, tutela a família, a infância e a adolescência, tudo sob o pálio da dignidade da pessoa humana, fundamento jus-político da República. Deveras, entrevendo a importância dos laços sócio-afetivos incorporou a família estável, fruto de união espontânea. Sob esse enfoque, inegável que a família hoje está assentada na paternidade sócio-afetiva (HC nº 32.756/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 23.04.2004, "DJ" 22.05.2006, p. 137).

Finalmente, é importante destacar que o direito a visita não resumo o rol de direitos da família extensa e do menor, uma vez que até mesmo a guarda pode ser conferida a familiar extenso em nome da afetividade, mas apenas é solução efetiva para restaurar os laços afetivos bruscamente rompidos e capazes de trazer consequências psicológicas e emocionais que marcaram a história de uma criança ou adolescentes, das quais poderão recuperar-se (nunca totalmente) após autoinvestimento psicológico e cuidado, o que é a norma de família intenta evitar.

https://www.jusbrasil.com.br/artigos/direito-a-da-familia-extensa-do-direito-dos-avos-e-tios-a-visitacao-de-criancas-e-adolescentes/483502179